Page 192 - Microsoft Word - orjinal

192 øSLÂM HUKUK FELSEFESø

a. Genel Zararın Giderilmesi
Kâdîhan, “genel olan zararı gidermek için, özel zarara katlanılır”
47
demektedir. Kâdîhan’ın bu sözü el-Eúbâh ve’n-Nezâir’ ile Mecel-
le’de nakledilmiútir. 48
Fakihlerin ço÷unlu÷una göre bu kâide, kamu yararının gerektirdi÷i
her durumda, devletin ve devlet baúkanının bireylerin hayatına müda-
hale edebilece÷i sonucunu do÷urur. Örne÷in, bilgisiz doktorun,
mesle÷ini icra etmesine engel olunabilir; bir evde çıkan yangının di÷er
evlere sıçramasını önlemek için, birinin evi yıkılabilir; ihtikâr yapıl-
ması halinde, ihtiyaç maddelerinin fiyatları belirlenebilir; ihtiyaç ha-
linde ihtikâr yapan kiúi, elinde bulunan gıda maddelerini satmaya zor-
lanabilir. Bu örnekler daha ço÷altılabilir. 49
b. Mefsedetin Giderilmesi
Bir mefsedetin giderilmesi ile bir menfaatin elde edilmesi çatıúır-
sa, mefsedetin giderilmesi tercih edilir. Mecelle’de de bu husus
“mefsedetin önlenmesi, menfaatin elde edilmesinden önceliklidir”
50
úeklinde açıklanmıútır. el-Eúbâh’ta ise menâfi‘ kelimesi yerine aynı
51
anlama gelen mesâlih kelimesi kullanılmıútır.
Hanefî mezhebi, hakların kötüye kullanılması nazariyesini, bu
kâide üzerine bina etmiú; hakkın kullanılmasının baúkalarına önemli
ölçüde bir zarar vermesi halinde, kiúinin bu hakkını kullanmaktan men
edilebilece÷ini ileri sürmüútür. 52
c. Daha hafif olan zararın öncelenmesi
53
Mecâmi‘ ve Eúbâh adlı eserlerden naklen Mecelle’de, “büyük za-
54
rar, daha hafif olanı ile giderilir” ;“iki kötü úeyle karúı karúıya kalın-

47 el-Fetâva’l-Hâniyye (el-Fetâva’l-Hindiyye’nin kenarında) c. III, s.243; øbn
Nuceym, el-Eúbâh, s. 35.
48 Md. 26.
49 Bkz. Mecelle, md. 919, 964; eú-ùâtıbî, el-Muvafakât, c. III, s. 350; el-Fetâva’l-
Hindiyye, c. III, s.277, øbn Kayyım, et-Turuku’l-Hukmiyye, s. 223, 233 vd.
50 “Def’-i mefâsid, celb-i menafiden evladır” (md. 30.)
51 es-Suyûtî, el-Eúbâh, s. 62; øbn Nuceym, el-Eúbâh, s. 36.
52 Geniú bilgi için bkz. Mahmesânî, en-Nazariyyetü’l-Âmme, c. I, s. 45.
53 es-Suyûtî, el-Eúbâh, s. 62; øbn Nuceym, el-Eúbâh, s. 35; Güzelhisârî, Menâfi, s.323.
Krú. øbn Recep, Kâvâid, n. 112, s. 246.
54 “Zarar-ı eúed, ehaf ile izale olunur” (md. 27).